Aansprakelijkheid bij nevenwerkzaamheden

De medisch specialist als keuringsarts of als deskundige
Stel, u bent medisch specialist en een topvoetballer laat zich door u keuren in verband met zijn aanstelling bij een eredivisieclub. Bij die keuring maakt u een fout, waardoor de aanstelling niet doorgaat en de voetballer zijn miljoenencontract misloopt. Wist u dat dan de kans groot is dat u de schade uit eigen beurs moet betalen?

Medisch specialisten worden regelmatig benaderd met het verzoek een keuring te verrichten, of als expert of deskundige op te treden. Bij medische keuringen is de opdrachtgever meestal een (toekomstige) werkgever of (toekomstige) verzekeraar. Ook kunnen er geschillen voorkomen over de aard, ernst en gevolgen van letsel waarvoor een ander dan de gewonde aansprakelijk is. Medische expertise is dan van groot belang voor het vaststellen van de schade die de aansprakelijke partij uiteindelijk aan de benadeelde (gelaedeerde) moet betalen. Opdrachtgever kan (de belangenbehartiger van) de gelaedeerde zijn, de verzekeraar van de aansprakelijke partij (of van de gelaedeerde zelf, bijvoorbeeld in het kader van een arbeidsongeschiktheidsverzekering of ongevallenverzekering) en zelfs een rechterlijk college. Ook kan een specialist als deskundige worden benoemd om te beoordelen of een vakgenoot een medische fout heeft gemaakt.

Behandelingsovereenkomst

Dat er in deze situaties geen sprake is van een behandelingsovereenkomst wordt expliciet in de WGBO aangegeven (artikel 7:446 lid 5 BW):

‘Geen behandelingsovereenkomst is aanwezig indien het betreft handelingen ter beoordeling van de gezondheidstoestand of medische begeleiding van een persoon, verricht in opdracht van een ander dan die persoon in verband met de vaststelling van aanspraken of verplichtingen, de toelating tot een verzekering of voorziening, of de beoordeling van de geschiktheid voor een opleiding, een arbeidsverhouding of de uitvoering van bepaalde werkzaamheden.’

De voor de hand liggende conclusie dat medische keuringen en dergelijke niet onder de werking van de WGBO vallen, omdat deze wet juist ziet op de behandelingsovereenkomst en zelf aangeeft dat er bij medische keuringen geen sprake is van een behandelingsovereenkomst, gaat echter niet op. Een ander artikel in de WGBO, artikel 7:464 BW, bepaalt namelijk dat ook indien in de uitoefening van een geneeskundig beroep of bedrijf anders dan krachtens een behandelingsovereenkomst handelingen op het gebied van de geneeskunst worden verricht, de bepalingen van de WGBO van overeenkomstige toepassing zijn voorzover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. Het tweede lid van dit artikel verwijst zelfs met zoveel woorden naar artikel 7:446 lid 5, waarmee de wetgever duidelijk heeft gemaakt dat ook medische keuringen, medische expertises en medische opinions in beginsel onder de werking van de WGBO vallen.

Bij de behandeling van het wetsontwerp realiseerde men zich dat niet alle WGBO-bepalingen zich leenden voor toepassing op keuringssituaties. Denk hierbij aan de geheimhoudingsplicht op grond waarvan de hulpverlener in beginsel geen informatie over een patiënt aan anderen mag verstrekken dan aan de patiënt zelf, terwijl een medische keuring juist is gericht op het verstrekken van informatie over de keurling aan anderen. Dit was reden om artikel 7:464 BW niet integraal tegelijkertijd met de WGBO op 1 april 1995 in werking te laten treden, doch pas vijf jaar later. In die tijd kon dan worden bezien of voor bepaalde geneeskundige handelingen, niet zijnde een behandelingsovereenkomst, aparte wetgeving nodig is.

Een uitwerking hiervan is de Wet op de Medische Keuringen (WMK) die op 1 januari 1998 in werking is getreden. Deze WMK is een lex specialis ten opzichte van de WGBO, hetgeen betekent dat zaken die niet door de WMK worden geregeld alsnog onder de werking van de WGBO vallen (voorzover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet). De Wet op de Medische Keuringen (WMK) regelt de wijze waarop moet worden gekeurd en waarop met de gegevens moet worden omgegaan, legt verboden en beperkingen op, en omschrijft de rechten van de keurling. Voor iedere arts die zich met keuringen bezighoudt, is lezing van deze wet aan te bevelen.

De uitgestelde werking van artikel 7:464 BW voor een periode van vijf jaren gold niet voor medische keuringen die verband hielden met een beoogde arbeidsverhouding, een beoogde burgerrechtelijke verzekering, of een beoogde toelating tot een opleiding. Was daarvan sprake dan vielen die geneeskundige handelingen direct onder de werking van de WGBO (dus al met ingang van 1 april 1995).

Uitsluitingsverbod

Aangezien in beginsel de bepalingen van de WGBO van overeenkomstige toepassing zijn op keuringen en dergelijke, geldt dat ook voor artikel 7:463 BW waarin is bepaald dat de aansprakelijkheid van de hulpverlener (lees ook: een medisch specialist) of van het ziekenhuis niet mag worden beperkt of uitgesloten. Dit exoneratieverbod (uitsluitingsverbod) is absoluut en daarvan mag niet worden afgeweken.

De onderliggende grond van dit verbod om aansprakelijkheid te beperken of uit te sluiten, is te vinden in de relatie tussen de hulpverlener en de (vertegenwoordiger van de) patiënt. In die relatie verkeert de patiënt in een afhankelijke positie én is hij leek, zodat voldoende evenwicht ontbreekt. Het zou dan onrechtvaardig zijn de patiënt die schade lijdt door toerekenbare fouten van de hulpverlener, met lege handen naar huis te sturen. In het verlengde daarvan ligt het voor de hand dat het exoneratieverbod ook geldt jegens iemand die medisch wordt gekeurd, een positie die is te vergelijken met die van een patiënt.

Is de opdrachtgever van de specialist echter een (toekomstig) werkgever of (toekomstig) verzekeraar, dan is het denkbaar dat in die relatie uitsluiting van aansprakelijkheid wel is toegelaten. In dit geval kan worden gesteld dat onverkorte toepassing van artikel 7:463 BW in de relatie tot de opdrachtgever bij keuringen en dergelijke in strijd is met de aard van de rechtsbetrekking (vergelijk artikel 7:464 lid 1 BW).

Als er sprake zou zijn van een behandelingsovereenkomst, zou het ziekenhuis waar de hulpverlener de behandeling heeft uitgevoerd (mede) aansprakelijk zijn voor de fout van de hulpverlener. Bij medische keuringen is echter geen sprake van een behandelingsovereenkomst, zodat eventuele aansprakelijkheid in beginsel uitsluitend rust op de specialist die de (be)handeling heeft verricht. Is de specialist niet zelf door de opdrachtgever/keurling benaderd, maar loopt de opdracht via het ziekenhuis, dan zou de opdrachtgever naast de specialist ook het ziekenhuis kunnen aanspreken wegens fouten van de door het ziekenhuis ingeschakelde hulppersoon (de specialist). Dit hangt af van de aard van de relatie tussen de opdrachtgever en het ziekenhuis.

Nevenwerkzaamheden
Als aansprakelijkheid aan de orde is, kan dit grote financiële gevolgen hebben. Twee voorbeelden:

In het kader van een aanstellingskeuring mist de röntgenoloog een op de röntgenfoto duidelijk zichtbare afwijking, waardoor de keurling een jaar na het aangaan van zijn dienstverband uitvalt en niet meer terugkeert. De werkgever lijdt hierdoor schade, omdat hij in dat eerste jaar veel in de werknemer heeft geïnvesteerd. Of de röntgenoloog voor die schade van de werkgever met succes kan worden aangesproken, staat zeker niet vast. Indien de röntgenoloog jegens de werkgever zijn aansprakelijkheid heeft uitgesloten of beperkt tot een bepaald bedrag, zou hij nog wel eens met succes een beroep op die uitsluiting kunnen doen. Verklaart de röntgenoloog wel een afwijking te zien op basis waarvan de aanstelling niet doorgaat, en blijkt de afwijking achteraf bijvoorbeeld slechts op overprojectie te berusten, dan zou de keurling zijn schade wegens verlies van inkomsten wel met succes op de röntgenoloog kunnen verhalen.
In dit geval zal de specialist waarschijnlijk niet met succes een beroep kunnen doen op een eventueel exonratiebeding. Wel kan de fout aanzienlijke schade tot gevolg hebben, die onder de omstandigheden niet in verhouding staat tot de prestatie (het bedrag dat de specialist voor zijn handeling ontvangt). In dat geval kan een beroep worden gedaan op het matigingsrecht van de rechter. Op basis van artikel 6:109 BW kan de rechter de schadevergoeding matigen als volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden ‘waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden’.

Een tweede voorbeeld. De rechtbank vraagt een specialist om als deskundige op te treden in een civiele procedure. Hij moet het medisch handelen van een vakgenoot beoordelen. Door de mogelijke medische fout lijdt de eisende partij (de patiënt) aanzienlijke schade. Maakt de specialist in zijn rol van deskundige een belangrijke beoordelingsfout waardoor zijn vakgenoot ten onrechte vrijuit gaat, dan is het niet uitgesloten dat de patiënt hem in een later stadium op die beoordelingsfout aanspreekt en zijn schade op de specialist verhaalt.

In het algemeen is de aansprakelijkheid van de specialist voor fouten die hij binnen de muren van het ziekenhuis maakt, gedekt onder de aansprakelijkheidsverzekering van het ziekenhuis. Aansprakelijkheid die voortvloeit uit het verrichten van medische keuringen, expertises, opinions en dergelijke valt echter níet onder de dekking van de aansprakelijkheidsverzekering van het ziekenhuis. Deze uitsluiting is in de meeste ‘ziekenhuispolissen’ te vinden in de dekkingsomschrijving: ‘Verzekerd is aansprakelijkheid voor personenschade (letsel of benadeling van de gezondheid van personen), zaakschade (beschadiging, vernietiging of verdwijning van zaken) en directe vermogensschade (aantasting van het vermogen - anders dan personen of zaakschade - van patiënten, verpleegden en/of verzorgden).’

In de genoemde voorbeelden is sprake van vermogensschade. Echter, gedekt is alleen vermogensschade van patiënten, verpleegden en/of verzorgden. Daaronder vallen dus níet de werkgevers van keurlingen, níet de niet-eigen patiënten en naar alle waarschijnlijkheid ook níet de keurlingen zelf.

Claimcultuur

De meeste specialisten realiseren zich niet dat zij grote financiële risico’s kunnen lopen bij dit soort ‘nevenwerkzaamheden’. Ook als zij die nevenwerkzaamheden in hun reguliere werkuren binnen de muren van hun eigen ziekenhuis uitvoeren, zijn ze voor de daaruit voortvloeiende vermogensschade van anderen dan eigen patiënten, verpleegden en/of verzorgden, niet verzekerd.

De bekende verzekeraars die de aansprakelijkheidsrisico’s van ziekenhuizen verzekeren, bieden de in het ziekenhuis werkzame specialisten voor dit soort nevenwerkzaamheden geen verzekering aan (hetzij als aanvulling op de bestaande ziekenhuispolis, hetzij als apart product). Tot nu toe was daarnaar onvoldoende vraag. Mogelijk wordt dit verklaard door de onbekendheid van de specialisten met de omstandigheid dat zij voor dit soort werkzaamheden niet onder de ziekenhuispolis verzekerd zijn.

Er wordt veel geschreven over de groeiende claimcultuur in Nederland. Het is zeker niet uitgesloten dat deze ontwikkeling tot gevolg heeft dat specialisten ook voor de in dit artikel aangegeven nevenwerkzaamheden claims kunnen verwachten. Het lijkt dan ook geen overbodige luxe om met aansprakelijkheidsverzekeraars in overleg te treden over de mogelijkheden van verzekeringsdekking. Het mag immers niet zo zijn dat specialisten vanwege het eigen risico besluiten niet meer dit soort nevenwerkzaamheden te verrichten. <<

mr. J. Meyst-Michels,

advocaat bij Houthoff Buruma, advocaten, notarissen en belastingadviseurs in Rotterdam

Contactadres: e-mail:

jmeyst@houthoff.nl

SAMENVATTING

l Medisch specialisten kunnen fouten maken waardoor patiënten of anderen schade lijden.

l De financiële nadelige gevolgen daarvan worden in de meeste gevallen opgevangen door de aansprakelijkheidsverzekering die het ziekenhuis voor zichzelf en voor alle in het ziekenhuis werkzame personen heeft afgesloten.

l Niet alle professionele handelingen van de specialist vallen onder de verzekeringsdekking van de ziekenhuispolis. Dit geldt onder andere voor medische keuringen, expertises, het optreden als deskundige en het geven van opinions.

l Gezien de tegenwoordige claimcultuur lijkt het verstandig om na te gaan of en in hoeverre men voor deze nevenhandelingen aansprakelijkheid kan uitsluiten.

l Waar de mogelijkheid tot uitsluiting van aansprakelijkheid ophoudt, moet worden gezocht naar mogelijkheid om zich tegen deze financiële risico’s te verzekeren.