Behandelingsovereenkomst past prima in het Burgerlijk Wetboek

Cliëntenrechten zijn niet beter af met aparte wet

Het regeringsvoorstel om verschillende regelingen op het terrein van de zorg onder te brengen in één Wet cliëntenrechten zorg oogt sympathiek. Maar onder de vlag van transparantie zet de ingezette publiekrechtelijke koers de band van de patiëntenrechten met het privaatrecht op het spel.

Sinds 1995 is de relatie tussen de hulpverlener en de patiënt in het Burgerlijk Wetboek (BW) geregeld,  in de vorm van een overeenkomst inzake geneeskundige behandeling. Hoewel vaak aangeduid als ‘WGBO’ (Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst), heeft de wettelijke regeling  van de geneeskundige behandelingsovereenkomst niet de gedaante van een afzonderlijke wet.

Zij maakt deel uit van een  groter, samenhangend geheel van regels (wetboek) op het gebied van het privaatrecht. De wetgever heeft indertijd bewust voor dit systeem gekozen.  Uitgaande van de gedachte dat de relatie hulpverlener - patiënt veelal berust op een overeenkomst en daarbij een dienstverlenend karakter heeft, heeft hij aansluiting gezocht bij een type overeenkomst dat al van oudsher in het Burgerlijk Wetboek  is opgenomen:  de overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten (in de huidige terminologie: de overeenkomst van opdracht). 

Aldus heeft de behandelingsovereenkomst een plaats gekregen in Boek 7 BW, een onderdeel van het Burgerlijk Wetboek waarin diverse typen overeenkomsten van daarop toegespitste regels zijn voorzien.  Zij is daar ondergebracht in een onderafdeling van de regeling van de overeenkomst van opdracht (afdeling 7.7.5 BW). Hiermee bevindt de regeling van de behandelingsovereenkomst en van de daaraan gekoppelde rechten van patiënten zich ook in de nabijheid van de regeling die betrekking heeft op de rechten van consumenten (zie de regeling van de koop, inclusief de consumentenkoop, in titel 7.1 BW). 

Dit is niet onbelangrijk, nu de hoedanigheid van consument en van patiënt kunnen samenlopen; zij verenigen zich niet zelden in één persoon (een sprekend voorbeeld op het gebied van de gezondheidszorg is dat van de patiënt die bij de apotheker geneesmiddelen koopt).  Wie wil weten wat zijn rechten zijn, kan binnen één wettelijk systeem blijven, dat van het Burgerlijk Wetboek.

Een systeem, bovendien, waarin eveneens de regels omtrent het recht op schadevergoeding bij contractschending en bij onrechtmatig handelen zijn opgenomen (zie Boek 6 BW); het recht inzake de aansprakelijkheid voor medische fouten is op deze regels geënt. 

Afgesneden
De hiervoor aangeduide ordening en onderlinge samenhang van regels krijgen extra accent wanneer,  in een door marktdenken gedomineerd zorgstelsel, patiënten de rol van keuzen makende ‘zorgconsumenten’ zullen moeten gaan vervullen. De parallellie, zeker wetssystematisch gezien, met de regeling in Boek 7 BW die de positie van consumenten betreft, dringt zich dan in sterkere mate op.

Ook de toenemende aandacht voor de kwaliteit en de veiligheid van de zorg en de aansprakelijkheid voor medische fouten onderstreept de logica van een stelsel dat zowel de regels omtrent patiëntenrechten (onder meer het recht op ‘goed  hulpverlenerschap’) omvat als die omtrent de aansprakelijkheid bij schending van die rechten. 

Voor de relatie hulpverlener - patiënt en de daaraan verbonden patiëntenrechten staan de huidige minister en staatssecretaris van VWS evenwel géén (verdere) ‘privatisering’ voor.  Met de Wet cliëntenrechten zorg (WCZ), die door hen begin juli 2009 voor advies naar de Raad van State is gezonden en die begin 2010 bij de Tweede Kamer zal worden ingediend , slaan zij de publiekrechtelijke weg  in.

Eén van de doelen die hen daarbij voor ogen staan, is de verwezenlijking van een transparant systeem van patiëntenrechten. Patiëntenrechten zouden nu te versnipperd zijn geregeld.  Eén wet, ter vervanging van vijf afzonderlijke wetten waaraan  patiënten direct of (meer) indirect rechten kunnen ontlenen  (afdeling 7.7.5 BW (de ’WGBO’);  Kwaliteitswet zorginstellingen;  Wet klachtrecht cliënten zorgsector; Wet medezeggenschap cliënten zorginstellingen; Wet toelating zorginstellingen), zou meer eenheid moeten gaan brengen. Ook al is het de bedoeling dat afdeling 7.7.5 BW (de ‘WGBO’) niet geheel komt te vervallen en daarvan nog een residu overblijft (onder meer een schakelbepaling die de Wet cliëntenrechten zorg van toepassing verklaart op de behandelingsovereenkomst voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet; een transparant systeem?), in feite worden de patiëntenrechten hiermee afgesneden van het Burgerlijk Wetboek.

Hierdoor dreigt een splendid  isolation ; een verwijdering van  het recht betreffende de positie van patiënten (en van hulpverleners) van het algemene contractenrecht, het consumentenrecht, het aansprakelijkheidsrecht en het schadevergoedingsrecht, alsook van de ontwikkelingen die daarbinnen plaatsvinden.

Territoriumdrift
Wetboeken, zoals het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Strafrecht, nemen in ons recht een belangrijke  plaats in.  Regels die betrekking hebben op soortgelijke onderwerpen zijn erin bijeengebracht, wat zorgt voor structuur, overzicht en inhoudelijke coherentie.

De ‘anatomie’ van het recht wordt erdoor verhelderd, voor juristen en voor burgers. Wetboeken zijn echter te associëren met klassieke onderdelen van het recht, zoals het privaatrecht (met wortels in het Romeinse recht) en het strafrecht. Het ‘moderne’ gezondheidsrecht, tot ontwikkeling gekomen in de jaren  ’70 van de vorige eeuw, kent geen eigen wetboek en dit weerspiegelt zich in het gegeven dat het voor een belangrijk deel uit afzonderlijke wetten bestaat.

De Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg  (Wet BIG), de Kwaliteitswet zorginstellingen, de Geneesmiddelenwet, het zijn allemaal ‘losse’ wettelijke regelingen. Toch is het zo dat het gezondheidsrecht leeft bij de gratie van het klassieke, in wetboeken neergelegde recht en de ontwikkelingen die zich daarbinnen via rechtspraak en wetenschappelijke literatuur voltrekken. Deze vormen zijn ruggengraat. 

Zo maakt de regeling van de behandelingsovereenkomst (bewust wél in een wetboek, het BW, geïntegreerd) gebruik van algemene privaatrechtelijke instrumenten ter bescherming van een zwakke contractpartij (de patiënt) , komt de euthanasiewetgeving voort uit de strafrechtelijke figuur van de rechtvaardigingsgronden  en lift onder andere de geneesmiddelenwetgeving mee op elders in het bestuursrecht ontwikkelde sanctiemechanismen zoals de bestuurlijke boete.

Een stelsel van wetboeken kan alleen goed functioneren als het aantal beperkt blijft en er bovendien niet te veel afzonderlijke wetten worden geïntroduceerd, wetten die een zelfstandig bestaan buiten een wetboek moeten leiden. Dat zien we aan een land als Frankrijk. Daar is het aantal wetboeken de vijftig al lang gepasseerd. Het gevolg is een lappendeken van wetgeving, met elkaar deels overlappende en deels tegenstrijdige stukken wetstekst. In ons land is het beter gesteld; het aantal wetboeken is er overzichtelijk. Wij hebben ook geen Wetboek van consumentenrecht, zoals Frankrijk, Italië en binnenkort vermoedelijk ook Luxemburg.

Maar ons stelsel van wetboeken is geen rustig bezit. Altijd al zijn er aanvallen op onderdelen uitgeoefend en ook in de naaste toekomst zullen de schermutselingen aanhouden, al is het maar uit territoriumdrift van de verschillende ministeries.   Uit het domein van VWS komt nu dus de Wet cliëntenrechten zorg.
Burgerlijk Wetboek bedreigd

Veertien jaar geleden heeft de geneeskundige behandelingsovereenkomst haar intrede in het Burgerlijk Wetboek gedaan. Op de gekozen aanpak is hier en daar wel wat aan te merken. Zo maakt  het feit dat op de hulpverlener vooral plichten rusten (weinig rechten) en op de patiënt vrijwel alleen rechten (nauwelijks plichten) de behandelingsovereenkomst tot een atypische overeenkomst.

Maar afdeling 7.7.5 BW  (de ‘WGBO’) is inmiddels geheel ingeburgerd. Tekenend daarvoor is dat in de juridische literatuur op gezette tijden weliswaar aandacht is gevraagd voor de consistentie van de gezondheidsrechtelijke wetgeving, maar daarbij nooit de opneming  van de regeling van de patiëntenrechten in het Burgerlijk Wetboek ter discussie is gesteld.

Waar het afdeling 7.7.5 BW (de ‘WGBO’) betreft, is alleen gewezen op de wenselijkheid van inhoudelijke aanpassingen, bijvoorbeeld: uitbreiding van de werkingssfeer tot de sector verpleging, verzorging en begeleiding en opneming van een regeling van de aansprakelijkheid bij samenwerking van hulpverleners en bij ketenzorg.

Ook de Raad voor de Volksgezondheid en Zorg blijkt aan de huidige wetssystematiek te hechten; overigens wordt dit in de toelichting van de bewindslieden van VWS bij het conceptvoorstel van de Wet cliëntenrechten zorg niet gememoreerd. In zijn advies over een Zorgconsumentenwet  (de benaming ‘Wet cliëntenrechten zorg’ is van latere datum) heeft de Raad opgemerkt dat de aansluiting  van een dergelijke wet bij het algemene (BW-)recht problematisch zal zijn.

Bovendien zou het bijeenbrengen van alle patiëntenrechten in één wet een gedeeltelijke onttakeling van het Burgerlijk Wetboek betekenen. Onder meer om deze reden adviseerde hij negatief over de totstandbrenging van een nieuwe wet inzake de rechten van zorgconsumenten.  De Inspectie voor de Gezondheidszorg heeft een soortgelijk standpunt ingenomen.   Ook de Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst (KNMG) heeft bezwaren tegen de voorgestelde Wet cliëntenrechten zorg geformuleerd.

Op het punt van de wetssystematiek heeft zij gewezen op de onduidelijke verhouding tussen privaatrecht en publiekrecht.  In het publiekrechtelijke systeem van de Wet cliëntenrechten zorg wordt bijvoorbeeld de zorgaanbieder (bij zorgverlening in een ziekenhuis is dat het ziekenhuis) aangewezen als degene tegenover wie patiënten/zorgconsumenten (in het wetsvoorstel ‘cliënten’ genoemd)  rechten hebben.

Volgens het privaatrecht houden vrijgevestigde artsen in ziekenhuizen (niet in dienstverband, maar op basis van een toelatingsovereenkomst werkzaam) echter een contractuele relatie met de patiënt. Hier is het de zorgverlener jegens wie patiënten rechten hebben. Een en ander maakt het voorgestelde systeem, zeker ook waar het de onderlinge verantwoordelijkheden van zorgaanbieders en zorgverleners en het aansprakelijkheidsrecht betreft, veeleer complex dan transparant.

Aansluiting behouden
Iedere natie heeft de wetgeving die haar het beste past. In een land als Engeland, dat geen traditie kent van wetboeken (codificaties) maar van case law, is dat een geheel van afzonderlijke wetten. Deze zijn te zien als eilanden in een ongecodificeerde zee van rechtspraakrecht. Ook de Scandinavische landen hebben wetgeving voor deelgebieden, maar deze wetgeving bestrijkt in beginsel wel het gehele recht.

De overige Europese stelsels hebben sinds de negentiende eeuw een samenstel van wetboeken voor het grotere werk, aangevuld met individuele wetten voor kleinere onderwerpen. Deze organisatie van de wetgeving is vaak grondwettelijk verankerd (bij ons is dat artikel 107 van de Grondwet).  Zo’n stelsel is niet heilig, omdat ook andere indelingen van het recht denkbaar zijn, en evenmin onvergankelijk.

Het is om verschillende redenen echter aan te bevelen om aan de traditie vast te houden: een beperkt aantal wetboeken waarin de rechtsmaterie zoveel mogelijk bijeengebracht is. Het privaatrechtelijk consumentenrecht heeft in Nederland, en later ook in Duitsland, daarom terecht een plaats in het Burgerlijk Wetboek gekregen. Daar zijn verschillende argumenten voor. Wij noemen er hier twee.

In de eerste plaats dat van ‘waar vind je de regeling’. Het zou bizar zijn als de regels betreffende één van de in de dagelijkse praktijk het meest gesloten overeenkomsten, de consumentenkoop, en betreffende de gevolgen van het niet-nakomen van die overeenkomst zouden zijn opgenomen buiten het Burgerlijk Wetboek, als codificatie par excellence. 

De betrokken regels zouden dan bovendien zijn afgesneden van de regeling in het Burgerlijk Wetboek van overeenkomsten in het algemeen. Verder is er nog iets geheel anders. In het Burgerlijk Wetboek (Boek 7) is een aantal regelcomplexen ondergebracht die beogen de zwakke partij te beschermen. Dit heeft geleid tot een paradigmaverandering.

Naast de contractvrijheid als algemeen juridisch beginsel is er de bescherming van de zwakke partij als leidend beginsel bijgekomen. Eerst was het de werknemer die wettelijke bescherming kreeg, toen de koper op afbetaling en de huurkoper, later kreeg ook de huurder van woonruimte een hem beschermende regeling in het Burgerlijk Wetboek. Vervolgens kwam de consument, gevolgd door de patiënt.

De twee beginselen staan naast elkaar; soms versterken zij elkaar. Het zou niet met deze ontwikkeling stroken om aan de rechtsbescherming van de consument gestalte te geven in een afzonderlijke regeling buiten het Burgerlijk Wetboek.

Het voorgaande geldt eveneens voor  de regeling van de rechtsbescherming van de patiënt/cliënt. Ook behandelings-/zorgovereenkomsten worden veelvuldig gesloten en zijn te rekenen tot de overeenkomsten met een beduidend maatschappelijk belang (terzijde: van het contractuele karakter van de relatie hulpverlener - patiënt/cliënt kan geen afstand worden gedaan, ook al gebeurt dat in de publiekrechtelijke Wet cliëntenrechten zorg wel en lijkt de handhaving van afdeling 7.7.5 BW (de ‘WGBO’) in het Burgerlijk Wetboek de facto niet of nauwelijks meer dan pro forma te zijn).

Door patiënten/cliënten gesloten overeenkomsten verdienen bovendien, wij stipten het hiervoor al aan, wetssystematisch gezien eenzelfde benadering als door consumenten gesloten overeenkomsten, in het bijzonder in een als ‘markt’ gemodelleerd zorgstelsel. Hier komt nog iets bij.

Blijkens onder meer de toelichtende stukken bij de Wet cliëntenrechten zorg is uitgangspunt bij de wetgevingsoperatie de centraalstelling van de patiënt/cliënt in de zorg, onder aanscherping van zijn rechten; dit wordt aangeduid als een ‘paradigmashift’.  Wil dit zich ook  juridisch duidelijk vertalen, dan dient aan de patiënt/cliënt óók een centrale plaats in de wetgeving te worden gegeven. Dit impliceert een plaats in het Burgerlijk Wetboek, niet in een afzonderlijke wet.

Alleen zo wordt de aansluiting behouden bij het algemene privaatrecht en, via de paradigmaverandering die daarin heeft plaatsgevonden, bij de ontwikkelingen rond het beginsel van de bescherming van de zwakke partij. De patiënt/cliënt moet niet uit het rijtje van werknemers, kopers op afbetaling,  huurkopers, huurders van woonruimte en consumenten worden gelicht, maar voor Nederlandse én buitenlandse juristen alsook voor burgers zichtbaar te blijven in het Burgerlijk Wetboek als belangrijke codificatie.

Aanpassing wetsbepaling
Het voorgaande brengt mee dat er althans bij ons een sterke voorkeur bestaat om de regeling van de geneeskundige behandelingsovereenkomst in het Burgerlijk Wetboek te handhaven. Het valt te begrijpen dat juristen die werkzaam zijn op het gebied van het privaatrecht deze gedachte steunen. Zo is eerder voor behoud van de band met het Burgerlijk Wetboek gepleit door hoogleraar privaatrecht Hartlief in zijn preadvies voor de Vereniging voor Gezondheidsrecht. 

Meer opmerkelijk is dat Hartliefs visie wordt gedeeld door gezondheidsjuristen als Gevers , Dute  en Van Wijmen.  De state of the art van het veld wordt goed verwoord door Gevers: ‘De weg die we met de WGBO zijn ingeslagen is inmiddels uitvoerig verkend in rechtspraak en literatuur, betrokkenen zijn ermee  vertrouwd, en zij levert per saldo geen grote problemen op. Als men wil bewerkstelligen dat de patiëntenrechten in alle zorgrelaties gaan gelden, kan dat ook via aanpassing van een enkele wetsbepaling, namelijk artikel 7:446 BW, geregeld worden.

Waarom dan een geheel andere aanpak, temeer daar die beslist een aantal nadelen heeft? Eerder is opgemerkt dat daardoor bijvoorbeeld de aansluiting van het gezondheidsrecht bij het algemeen privaatrecht wordt bemoeilijkt. Verder wordt de hulpverleningsovereenkomst in de gekozen opzet wettelijk zowel genormeerd vanuit het BW als vanuit de beoogde nieuwe wet; dat zal een goede afstemming vereisen wil men problemen van overlap en samenloop voorkomen’. 

Openheid
Wie de tekst van het voorontwerp van de Wet cliëntenrechten zorg wil raadplegen, kan daarvoor terecht op de website van  … de KNMG.  Bij het Ministerie van VWS zal men vergeefs zoeken.  Oude tijden herleven. In het verleden leefde de gedachte dat interne departementale stukken niet naar buiten mochten worden gebracht. Daar is verandering in gekomen met het streven naar grotere participatie van ‘het veld’.

Momenteel kenmerken ministeries als die van Economische Zaken en Justitie zich door een grote mate van openheid. De recente totstandkoming van een SER-advies inzake het voorstel voor een richtlijn consumentenrechten (EZ)   en de voorbereiding van de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (opvolger van de Wet BOPZ; Justitie)  zijn er voorbeelden van.  Ook VWS was vroeger een open departement. Wellicht is het dat nog, maar in elk geval niet op het punt van de wet voor zorgconsumenten.  Een gemiste kans.

prof. mr. Ewoud Hondius,
hoogleraar Europees privaatrecht,
faculteit Recht, Economie, Bestuur en Organisatie,
Universiteit Utrecht

mr. dr.  Rankie ten Hoopen
universitair docent gezondheidsrecht,
faculty of Health, Medicine and Life Sciences,
Universiteit Maastricht