Heimelijk opgenomen gesprek als bewijs

Klager had herniaklachten en moest geopereerd worden op C4/5- en C5/6-niveau. De neurochirurg besluit op één niveau te opereren. De operatie wordt onder zijn supervisie uitgevoerd door een aios. Klager zag de aios pas vlak voor de operatie. Hierover gaat het eerste deel van de klacht. Het college meent dat er voldoende tijd was om de patiënt hierover vooraf te informeren, zeker nu de planning al een week van de voren klaar is. Het tweede deel van de klacht gaat over de beslissing van de neurochirurg om maar op één niveau te opereren. Klager overlegt een transcriptie van een heimelijk opgenomen gesprek in de behandelkamer, waaruit zou blijken dat hij op twee niveaus zou worden geopereerd. Het college oordeelt dat dit gesprek als bewijs kan worden gebruikt, tenzij sprake is van bijkomende omstandigheden; daar is nu geen sprake van. Het college oordeelt echter dat het een verantwoorde beslissing was om niet te opereren op meerdere niveaus. Deels gegrond: waarschuwing.

RTG Eindhoven 26 februari 2015, nr. 14170a, ECLI:NL:TGZREIN:2015:16

HET REGIONAAL TUCHTCOLLEGE VOOR DE GEZONDHEIDSZORG TE EINDHOVEN

heeft het volgende overwogen en beslist omtrent de op 27 augustus 2014 binnengekomen klacht van:

[A]

wonende te [B]

klager

tegen:

[C]

neurochirurg

werkzaam te [D]

verweerder

gemachtigde mr. L. Beij te Utrecht

1. Het verloop van de procedure

Het college heeft kennisgenomen van:

-         het klaagschrift;

-         het verweerschrift en de aanvullingen daarop;

-         het medisch dossier.

Na ontvangst van het verweerschrift heeft de secretaris de zaak naar een openbare zitting van het college verwezen.

Partijen hebben geen gebruik gemaakt van de hun geboden mogelijkheid in het kader van het vooronderzoek mondeling te worden gehoord.

De klacht is ter openbare zitting van 7 januari 2015 behandeld. Verweerder heeft zich ter zitting laten bijstaan door gemachtigde. De zaak is gelijktijdig behandeld met de zaak bekend onder nummer 14170b.

2. De feiten

Het gaat in deze zaak om het volgende:

Op 18 april 2013 werd klager - die zelf arts is - op verwijzing van zijn anesthesioloog gezien door een collega-neurochirurg in het ziekenhuis waar verweerder als neurochirurg werkzaam was. Klager had herniaklachten en had volgens de verwijsbrief in toenemende mate klachten van de uitstraling naar zijn rechterbovenarm. De collega diagnosticeerde een cervicobrachialgie met een radiculair syndroom C5 rechts met intacte motoriek. Zijn conclusie was dat klager geopereerd kon worden op C4/5 en C5/6. Genoteerd werd dat klager daarover zou nadenken. Er is gesproken over een eventuele uitbreiding van de operatie in geval van wijziging/uitbreiding van de klachten. Wegens ziekte van deze neurochirurg zag verweerder klager op 10 juni 2013 op de polikliniek Neurochirurgie. In het dossier staat genoteerd: “na ampele overwegingen en afgaande op de rechtszijdige klachten werd patiënt op de hoogte van prognose en complicaties op de lijst geplaatst voor een dese C4/5. Op C5/6 eveneens afwijking maar niet cf. het klachtenpatroon en vooral proximaal gelokaliseerd, dus niet radiculair C6 (…) hieraan gerelateerd besloten alleen het niveau C4/5 te opereren.”

Op 27 augustus 2013 is klager op één niveau te weten C4/5 geopereerd door een collega van verweerder, die op dat moment (in de laatste fase) in opleiding tot neurochirurg was, onder supervisie van verweerder. Klager zag de neurochirurg in opleiding voor het eerst vlak voor de operatie, nadat hij al premedicatie had gehad. Op dat moment is de vraag gerezen of klager op één dan wel op twee niveaus zou worden geopereerd, mede doordat de anesthesioloog in het dossier had gelezen dat er op twee niveaus zou worden geopereerd. Uiteindelijk heeft klager ingestemd met een operatie op één niveau. De operatie is verder zonder complicaties verlopen. Omdat klager pijnklachten bleef houden is later een tweede operatie door een andere neurochirurg noodzakelijk geworden.

3. Het standpunt van klager en de klacht

a. Klager klaagt over het feit dat hij geopereerd is door verweerder en niet door de neurochirurg met wie hij daarvoor steeds contact had gehad. Dat de neurochirurg de operatie niet zelf zou uitvoeren maar een andere, hem niet bekende neurochirurg in opleiding, werd hem pas verteld kort voor de operatie zou plaatsvinden en nadat hij al klaargemaakt was voor de operatie, hetgeen bij hem tot onnodig veel extra spanning heeft geleid.

b. Zijn tweede klacht betreft de operatie op C4/5 niveau, terwijl hij erop vertrouwde dat de operatie op twee niveaus (ook op C5/6) zou plaatsvinden. Nu dat laatste niet is gebeurd, heeft hij een tweede operatie moeten ondergaan. In diverse e-mails heeft klager, voorafgaande aan de operatie, te kennen gegeven dat de klachten zich hadden uitgebreid naar links. Hij ging er daarom vanuit dat hij op twee niveaus geopereerd zou worden. Klager wijst ter nadere adstructie op een transcriptie van een geluidsopname die hij heeft opgenomen van het gesprek met verweerder. De dictafoon lag (met het lampje aan) open op tafel, zodat klager thuis op zijn gemak het gesprek kon naluisteren. Hij was wel vergeten te vragen of verweerder bezwaar had tegen de opname van het gesprek.

4. Het standpunt van verweerder

Verweerder is van meningdat de overgelegde transcriptie niet als bewijs mag worden gebruikt in deze procedure, nu deze zonder zijn medeweten en toestemming is opgenomen. Daarbij verwijst verweerder naar een uitspraak van het tuchtcollege Eindhoven van 27 september 2012 (met nummer 11166b) waarin een patiënt een geluidsopname gebruikte en naar een andere uitspraak van het CTG in een soortgelijke zaak waarin geluidsopnamen in een late fase van de procedure werden ingebracht. Bovendien biedt de transcriptie geen integrale weergave van het gesprek en is dat in strijd met de goede procesorde.

Met betrekking tot beide klachten van klager voert verweerder het volgende aan:

Ad a

Voorafgaand aan de operatie op 27 augustus 2013 is besloten dat de neurochirurg in opleiding onder supervisie van verweerder de operatie zou uitvoeren. Daartoe hebben zij samen het medisch dossier doorgenomen en de operatie doorgesproken. Op de dag van de operatie heeft de neurochirurg in opleiding klager gezien vlak voordat hij ging opereren. Hij heeft zich voorgesteld als de assistent van verweerder, heeft medegedeeld dat verweerder in huis was en verder is het aantal niveaus waarop zou worden geopereerd ter sprake gekomen. Na uitleg was klager akkoord met een operatie op één niveau. Vervolgens is de operatie zonder complicaties verlopen, onder supervisie van verweerder.

Ad b

Ten behoeve van het consult op 10 juni 2013 heeft verweerder kennis genomen van de verwijsbrief van de anesthesioloog en de in april 2013 vervaardigde MRI. Op basis daarvan concludeerde verweerder dat de linkszijdige klachten niet radiculair waren te duiden, althans dat de kliniek niet overeenstemde met het beeld van de MRI. Om die reden was niveau C4/5 in de visie van verweerder het enige niveau waarop de klachten van klager via een operatie konden worden verminderd. Bovendien zou het opereren op meerdere niveaus risico’s met zich meebrengen. Een en ander heeft verweerder met klager besproken en heeft hij voorgesteld om alleen op C4/5 niveau te opereren. Er is wel gesproken over een eventuele uitbreiding tot twee niveaus, indien in de periode tot aan de operatie zou blijken van een ernstige toename of wijziging van de klachten aan de linkerzijde. Daarover is verweerder nooit door klager geïnformeerd. Hij heeft de door klager overgelegde e-mails nooit ontvangen.

5. De overwegingen van het college

Ten aanzien van de transcriptie van het door klager opgenomen gesprek is het college van mening, dat indien het bewijsmateriaal door de partij die zich erop beroept onrechtmatig is verkregen, niet als algemene regel geldt dat de rechter daarop geen acht zou mogen slaan. Immers, in beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, zwaarder dan het belang van uitsluiting van dat (onrechtmatig verkregen) bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is uitsluiting van dat bewijs gerechtvaardigd, aldus de Hoge Raad 11 juli 2014, nr 13/04001, ECLI:NL:HR:2014:1632.Van deze bijkomende omstandigheden is niet gebleken, zodat het college de overgelegde transcriptie als processtuk zal aanmerken. Overigens heeft klager slechts één pagina van de transcriptie overgelegd, terwijl de originele transcriptie volgens klager twee à drie pagina’s beslaat. Nu dit verzuim niet meer kan worden hersteld, neemt het college slechts kennis van de ene - door klager toegestuurde - pagina.

Ad a

Het college stelt vast dat klager pas op de operatiekamer en nadat hij al premedicatie had gehad, dus vlak voor zijn operatie, te horen kreeg dat de neurochirurg in opleiding, die hij nog nooit had gezien, zou opereren onder supervisie van de op dat moment niet aanwezige verweerder. Weliswaar heeft klager daarmee ingestemd, maar op dat moment kon hij, voorzien van premedicatie, feitelijk niet meer adequaat reageren en had hij geen reële keuze meer om nog te vragen om een operatie door de arts met wie het eerdere contact was geweest. Voor klager moet dit, te meer nu discussie ontstond over de vraag of op een dan wel op meerdere niveaus zou worden geopereerd, een nare ervaring zijn geweest. Nu in de regel al een week van te voren de planning vaststaat van de operaties, was er ruim voldoende tijd geweest om met de patiënt te bespreken dat een andere arts de operatie zou uitvoeren. Weliswaar staat in de door de arts en/of het ziekenhuis aan de patiënt overhandigde folders dat de operatie mogelijk door een andere arts zal kunnen worden uitgevoerd maar, nog los van de vraag of klager deze folder heeft ontvangen, dat ontslaat de behandelend arts niet van de plicht om dit van te voren met de patiënt te bespreken. Dit geldt zeker als ruim van te voren vaststaat dat hij de operatie niet zelf zal uitvoeren. Dit uitgangspunt ligt ook verankerd in de regeling inzake de geneeskundige behandelingsovereenkomst, in het bijzonder in artikel 7:446, 448, 450-452 BW. Verweerder is tekortgeschoten in zijn voorlichtende taak. Dit onderdeel van de klacht is gegrond.

Ad b

Het college stelt voorop dat de operatie naar behoren en zonder complicaties is verlopen. Het college acht voorts het door verweerder met klager besproken besluit om op één niveau te opereren geheel juist, nu er onvoldoende gronden waren voor een uitgebreidere operatie en het hier een risicovolle (uitbreiding van de) operatie betreft (met name het risico van een stembandverlamming) zodat het in casu een verantwoorde beslissing is geweest om niet te opereren op meerdere niveaus en deze operatie te beperken tot niveau C4/5. Niet is komen vast te staan dat de patiënt tussentijds nieuwe pijnklachten aan zijn linker schouder- of nekhelft heeft gemeld.

Het college acht dit onderdeel van de klacht ongegrond.

De maatregel

Ter zake van het gegrond geoordeelde onderdeel van de klacht (ad a) zal het college aan verweerder een maatregel opleggen. Het college acht de maatregel van waarschuwing passend, nu verweerder weliswaar is tekortgeschoten, maar hem geen ernstig verwijt treft.

6. De beslissing

Het college:

-         verklaart de klacht deels gegrond, als in de rechtsoverwegingen omschreven,

-         waarschuwt verweerder en

-         wijst de klacht voor het overige af.

Aldus beslist door mr. H.P.H. van Griensven als voorzitter, prof. mr. P. Vlaardingerbroek als lid-jurist, J. Poelen, W.M. Mulleners en prof. dr. J.A. Grotenhuis als leden-beroepsgenoten, in aanwezigheid van mr.K. Hoebers-Provoostals secretaris en in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2015 in aanwezigheid van de secretaris.