Ook gedaagde arts heeft bewijslast

‘Ieder draagt zijn eigen schade’. Dat is de eerste hoofdregel in ons aansprakelijkheidsrecht. Maar wat als een patiënt van opvatting is dat hij slachtoffer is van een medische fout? Dan geldt de tweede hoofdregel: ‘Wie stelt, bewijst’. De patiënt moet bewijzen dat er een fout is gemaakt en dat hij als gevolg daarvan schade heeft geleden.

Op deze laatste regel bestaat kritiek. Voor patiënten zou het door die regel veel te moeilijk zijn om een arts aansprakelijk te stellen. De rechter is patiënten daarom al gedeeltelijk tegemoet gekomen: artsen moeten zich in een procedure toetsbaar opstellen en het dossier krijgt veel gewicht. Ook moeten zij kunnen motiveren waarom zij van een protocol zijn afgeweken.

In onderstaande zaak worden de regels van het medisch aansprakelijkheidsrecht nog eens mooi samengevat. De betrokken longarts meent aan de hand van een foto dat sprake is van een longtumor en besluit tot een proefthoracotomie. De aan het ziekenhuis verbonden chirurg gaat tijdens de operatie over tot verwijdering van de linkerlong. Achteraf blijkt deze ingreep niet nodig. De patiënt stelt het ziekenhuis aansprakelijk en stelt dat haar vooraf niet was verteld dat haar linkerlong mogelijk werd verwijderd. Zij had daarvoor ook geen toestemming gegeven.

De rechter draagt het ziekenhuis op te bewijzen dat de longarts voorafgaande aan de operatie de mogelijkheid van longverwijdering heeft voorgehouden en dat de patiënt daarmee heeft ingestemd. Het is dus niet zo dat aangeklaagde artsen niets hoeven te bewijzen. En een volledig dossier, waarin de informatie en toestemming zijn gedocumenteerd, is vaak onontbeerlijk om aansprakelijkheidstelling te kunnen ontlopen.

Ben Crul, arts

prof. mr. Aart Hendriks, jurist KNMG

Rechtbank Zutphen d.d. 6 juli 2011 (ingekort redactie Medisch Contact)

Uitspraak in de zaak onder rolnummer 113019 / HA ZA 10-1262, in de zaak van A, eiseres, advocaat mr. E.F. Muller te Deventer, tegen de ziekenhuisstichting B, gedaagde, advocaat mr. N. van den Burg te Utrecht.

1. De procedure

(…)

2. De feiten

2.1 Eiseres (geboren in 1971) was sinds 2006 wegens longklachten, met name astma, onder behandeling bij de longarts, verbonden aan B. Tijdens een periodiek onderzoek in mei 2008 meende de longarts een verdenking te zien op longtumor links. (…)

2.3 Op 1 juli 2008 heeft een aan B verbonden chirurg bij eiseres operatief de linkerlong verwijderd. Tijdens de operatie heeft de chirurg geen contact opgenomen met de longarts voor overleg. (…)

2.5 Een na afloop van de operatie uitgevoerd onderzoek heeft aan het licht gebracht dat de linkerlong van eiseres geen kwaadaardige tumor bevatte. De linkerlong bevatte wel sporen van tbc-besmetting. (…)

3. De vordering

(…)

4. Het verweer

(…)

4.2 Het ziekenhuis voert het volgende verweer.

Bij een routinecontrole werd op de X-thorax een vlek gezien op de linkerlong. De longarts heeft tbc wel degelijk overwogen, maar een mantouxtest om tbc uit te sluiten was bij eiseres niet zinvol. A heeft namelijk een BCG-vaccinatie gehad, waardoor een mantouxtest niet betrouwbaar is. Door de longarts is vervolgens aanvullend onderzoek verricht, te weten een CT-thorax (op 16 mei 2008), bloedonderzoek (op 20 mei 2008), een bronchoscopie (op 22 mei 2008) en een PET-scan (op 23 mei 2008). Op basis van het bloedonderzoek en de overige onderzoeksbevindingen heeft de longarts tbc niet aannemelijk geacht. Hierbij is van belang dat bij eiseres sprake was van een zeer atypisch verloop van de ziekte. De symptomen waren niet kenmerkend voor tbc. Zij had geen last van pulmonale klachten. Van kenmerkende symptomen als moeheid, lusteloosheid, vermagering, subfebriele temperatuur of nachtzweten, was evenmin sprake. Ook de bezinking was bij bloedonderzoek normaal. De PET-scan en het CT-onderzoek lieten een grote afwijking (26,4 x 30,2 millimeter) zien in de linkerlong. Omdat A geen pulmonale of andere lichamelijke klachten had, bestond een grote verdenking op een primair longcarcinoom. Met een bronchoscopie is getracht meer duidelijkheid te verkrijgen omtrent de aard van het weefsel (maligne of niet), maar dat onderzoek gaf geen uitsluitsel. Deze test kan in feite alleen een maligniteit aantonen, maar kan deze niet uitsluiten. De verdenking op een maligniteit was door de uitslag van het onderzoek niet weggenomen.

De situatie van A is vervolgens uitvoerig besproken in het multidisciplinair longoncologie-overleg van 27 mei 2008. De uitkomst van dit overleg was dat – eensgezind – een grote verdenking bestond op een longmaligniteit. Daarom werd besloten tot een proefthoracotomie, waarbij afhankelijk van de peroperatieve bevindingen een lobectomie (verwijdering van een longkwab) en/of eventueel een pneumonectomie (verwijdering van de gehele long) zou worden uitgevoerd.

Eiseres is op 1 juli 2008 opgenomen voor de proefthoracotomie. De chirurg trof tijdens de operatie een centraal gelegen proces aan van een aanzienlijke afmeting. De chirurg voelde door het longvlies heen dat het proces vast zat en rafelig was van structuur. Vanwege de grote verdenking op een maligniteit was het niet mogelijk een biopt te nemen voor pathologisch onderzoek. Het risico dat bij het nemen van het biopt sprake zou zijn van een beschadiging van de tumor waardoor eventuele kwaadaardige cellen zich in het lichaam van eiseres zouden kunnen verplaatsen (zogenaamde tumorspill), was te groot. Vanwege de centrale ligging van het proces was het niet mogelijk om een wigexcisie uit te voeren en was het evenmin mogelijk het proces in zijn geheel te verwijderen met behoud van een deel van de long (lobectomie), zonder aantasting van het proces. De chirurg moest kiezen tussen twee kwaden. Verlies van een long is vreselijk, maar als wel sprake zou zijn geweest van een maligniteit, tumorspill en entmetatasering, had eiseres een veel slechtere prognose gehad dan nu.

Gelet op de grote verdenking op een maligniteit en de relatief jonge leeftijd van A, was de keuze van de chirurg om over te gaan op verwijdering van de gehele linkerlong gerechtvaardigd. (…)

Van medisch onzorgvuldig handelen is geen sprake.

5. De beoordeling

(…)

In de status van 15 oktober 2008 wordt melding gemaakt van de conclusie van de longarts d.d. 28 mei 2008 dat eiseres een proefthoracotomie links zal krijgen en zo nodig lobectomie of een pneumonectomie, afhankelijk van de peroperatieve bevindingen. Gelet op die conclusie is het niet waarschijnlijk dat de chirurg – in afwijking daarvan – de operatie is ingegaan met het doel om de linkerlong van eiseres zonder meer te verwijderen. Eiseres heeft bovendien haar stelling ter zake gebaseerd op een interpretatie van het operatieverslag en een passage uit een na de operatie geschreven brief d.d. 9 juli 2008 die blijkens de opmaak een concept medisch-specialistenbrief is. Uit die brief blijkt bovendien niet dat deze is ondertekend door de chirurg, die de ingreep heeft uitgevoerd. Naar het oordeel van de rechtbank kan de inhoud van beide stukken niet tot de conclusie leiden dat de chirurg direct zonder meer tot verwijdering van de long is overgegaan. In het operatieverslag staat immers: ‘Inspectie van de thoraxholte laat een centrale tumor zien. Derhalve wordt besloten om een pneumonectomie uit te voeren (…).’ Deze passages laten geen andere conclusie toe dan dat eerst na inspectie tijdens de operatie is besloten om de long te verwijderen. Aan het feit dat in het operatieverslag boven het verslag als operatie staat vermeld ‘pneumonectomie’ in plaats van ‘proefthoracotomie’ komt in deze geen doorslaggevende betekenis toe. De long is immers – uiteindelijk – operatief verwijderd. Hiermee is de aanduiding van de operatie in overeenstemming.

Bij dit alles dient in aanmerking te worden genomen dat een operatieverslag uit haar aard zakelijk en beknopt is. Bovendien wordt in het operatieverslag als operatie-indicatie vermeld: ‘centraal RIP linkerlong’, waarbij ‘RIP’ staat voor Ruimte Innemend Proces en ‘centraal’ in relatie tot ‘RIP’ duidt op een tumor. Een indicatie is nog geen zekerheid. (…)

5.6 Los van de vraag of de longarts op goede gronden heeft kunnen besluiten om een proefthoracotomie te laten uitvoeren, is van belang of
eiseres er voorafgaand aan de operatie serieus rekening mee moest houden dat zij na afloop van de operatie nog maar één long zou hebben. Op grond van het bepaalde in artikel 7:450 BW is voor verrichtingen ter uitvoering van een medische behandelingsovereenkomst de toestemming van de patiënt vereist. (…)

5.8 Daar waar eiseres heeft gesteld dat zij voorafgaande aan de operatie geen toestemming heeft gegeven voor het mogelijk verwijderen van haar linkerlong en zij daaraan het rechtsgevolg verbindt dat het ziekenhuis jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten dan wel dat het ziekenhuis onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, zou eiseres overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv met het bewijs dienen te worden belast van haar stelling dat zij geen toestemming heeft gegeven. Het toestemmingsvereiste vindt zijn grondslag in de door art. 10 van de Grondwet gewaarborgde eerbiediging en bescherming van de persoonlijke levenssfeer en de door art. 11 van de Grondwet gewaarborgde onaantastbaarheid van het menselijk lichaam. Het vereiste van toestemming door de patiënt heeft in de op 1 april 1995 in werking getreden regeling van de overeenkomst inzake geneeskundige behandeling een wettelijke basis gekregen in artikel 7: 450 BW.

Nu de wetgever aldus voorop stelt dat als hoofdregel voor het verrichten van medische handelingen expliciet voorafgaande toestemming van de patiënt nodig is, vloeit daaruit een andere verdeling van de bewijslast voort. Dit betekent dat in het onderhavige geval het ziekenhuis zal worden opgedragen om te bewijzen dat de longarts eiseres voorafgaande aan de operatie de mogelijkheid heeft voorgehouden dat tijdens de operatie zou worden besloten om de long direct in zijn geheel te verwijderen en dat eiseres daarmee heeft ingestemd.

Indien de longarts niet in dat bewijs slaagt, staat daarmee vast dat eiseres geen toestemming heeft gegeven voor het verwijderen van de linkerlong, waarmee in dat geval de aansprakelijkheid van het ziekenhuis zonder meer is gegeven. Een deskundigenonderzoek (dat uitsluitend betrekking heeft op – kort gezegd – de beslissing van de longarts om een proefthoracotomie te laten plaatsvinden), waarmee naar verwachting meer tijd en kosten zullen zijn gemoeid dan met een getuigenverhoor, is dan niet meer nodig.

5.9 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

6. De beslissing

De rechtbank:

6.1 draagt het ziekenhuis op te bewijzen dat de longarts eiseres voorafgaande aan de operatie de mogelijkheid heeft voorgehouden dat tijdens de operatie zou worden besloten om de long direct in zijn geheel te verwijderen en dat eiseres daarmee heeft ingestemd,

6.2 bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 20 juli 2011 voor uitlating door het ziekenhuis of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel, (…)

6.7 houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.T.G. Roovers en in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2011.

Meer Medisch Recht